浅谈房地产权抵押公证与登记的有关问题

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房地产作为不动产抵押物，在抵押合同中是非常普遍的。担保法的实施，土地管理法的修订，以及相关法律大量出台，更使此类合同抵押日趋复杂化。所谓房地产抵押是指抵押人与抵押权人在签订合同的同时签订抵押合同，以抵押人（或第三人）合法的房地产、土地使用权以不转移占有的方式向抵押权人提供债务履行担保的行为。这类抵押虽为不动产，但法律问题十分复杂，因此，在抵押合同中引发的纠纷也较多。所以要想使这类抵押合法，有效、依法办理公证不失一个良好的办法。下面就有关房地产权抵押涉及的有关登记及公证等法律问题谈一些浅见。

一、我国的房地产抵押登记情况。

《担保法》第42 条规定：“（一）以无地上定着物的土地使用权抵押的，为核发土地使用权证书的土地管理部门；（二）以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门。”抵押合同自登记之日起生效。其立法的目的是预防重复设定抵押的产生，保障债权的安全。《城市房地产管理法》第48条规定，房地产抵押，应凭土地使用权证、房屋所有权证书办理。抵押合同的成立有效是须经房地产管理部门的登记而实现，也就是说，如房地产权抵押合同只凭合同双方达成的协议是不够的，要想使抵押的目的，除了双方协商达成的协议，还必须经房地产管理部门的登记，才能使抵押关系依法成立。因此房地产抵押是以登记作为形式要件来实现的。

二、房地产抵押公证的的必要性。

按照《担保法》的规定有效的抵押行为必须包括以下要件，一是房地产抵押的主体资格必须合法。即抵押人的主体资格合法，必须是依法对房地产享有所有权或土地使用权的人。二是房地产抵押的客体必须合法。即抵押物必须合法，其提供抵押的房地产必须是抵押人自已依法享有所有权或经营权的房地产；抵押物必须是法律法规允许作为抵押的房地产。现行法律法规禁止或限制流通的房地产不得设立抵押。三是房地产抵押的内容必须合法。即抵押所担保的主债权必须合法，抵押合同约定的内容不得与法律的禁止性规定相抵触。四是房地产抵押的形式必须合法。根据我国法律规定，房地产抵押的设定必须通过抵押人和抵押权人订立书面合同的形式方能完成。同时，应依照法定程序向房地产管理机关办理抵押登记，抵押合同自登记之日起生效。

从以上房屋所有权、土地使用权抵押存在的复杂法律关系不难看出，在设定此类抵押时应该进行严格审查、深入调查，做到手续齐全完备，消除法律疑点。所以，依法办理公证是十分必要的。《关于房产登记管理中加强公证的联合通知》规定就表明了开展房产公证的必要性。因为抵押合同生效的条件不仅仅是抵押物登记，也就是说仅有登记是无法保证抵押合同实现抵押目的。而抵押合同公证不仅是对合同形式上认可，而且还有更多的实际意义。一是在办理抵押合同公证时，对合同及有关证件，特别是土地使用权证和房屋所有权证等进行全面审查，对于疑点能开展深入调查。二是对于以上两证的保管还可以办理提存公证，由公证处保管。这样抵押权人可以避免保管风险。三是监督合同的履行。这些功能是其他任何登记机关所不具有的。

三、正确处理公证与登记之间的关系。

那么公证机关如何办理房地抵押公证事项，又是如何处理公证与登记之间的关系的呢。

首先，公证机关在办理已经登记的房地产抵押公证事项时，公证人员不应仅以公证当事人提供的登记手续、身份证明、合同等有关材料，出具公证法律文书，还应认真审查以下内容：一是审查公证当事人是否真实意思表示，有无胁迫或被胁迫行为。二是审查公证当事人之间或与他人之间是否互相串通逃避债务，剥夺他人继承权等规避法律的行为。三是审查合同或协议内容是否正确、全面、合法。四是审查公证当事人是否是产权所有人，产权是否共有。五是证明材料是否真实、合法。

对符合办证条件的，公证机关应依法出具公证法律文书，对不符合办证条件的，公证机关要充分发挥监督职能作用，即使公证当事人办理了产权登记过户手续，也要拒绝出证，对于违法办理了产权登记手续的，公证机关要向房地产管理部门提出依法撤消其登记手续的司法建议。

其次，公证机关在办理未经登记的房地产权抵押公证事项时，公证人员在这一阶段主要的工作是审查房地产权抵押合同或协议。同时，对抵押人、抵押物是否合法进行审查。因此，产权登记前，对产权抵押的公证，是进行产权登记的准备和前提，它为产权登记提供了全面可靠的事实和法律依据，其效力直接影响了产权登记的效力。

所以，公证机关办理这类公证事项，公证人员要把握两个重点，消除公证当事人的一种认识。两个重点：

（一）房地产抵押以登记为准，除此之外，申请公证当事人不能在合同或协议的条款中随意约定抵押生效的内容和期日，即不能以约定替代法定。

（二）合同或协议的条款中应写明具体的登记期限，预防因长期不办理抵押登记，影响公证法律文书的效力，使公证当事人的合法权益受到侵害。消除的一种错误认识是，公证当事人由于法律知识淡薄，往往认为公证机关办理的抵押合同公证，就是房产抵押的最终结果。房地产抵押已经法律公证，抵押关系便会成立，受到了法律保护。为省钱、省事，就不到产权管理部门登记，但是，一旦发生纠纷，在审判实践中却事与愿违，产生预想不到的结果，不仅损坏了公证机关的声誉，也会给公证当事人造成不应有的损失。

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